Zug-um-Zug-Verurteilung unter Anrechnung einer unbezifferten Nutzungsentschädigung

(Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22.3.2004 – 6 U 126/04)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 27.8.2004 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 11 O 467/02 – teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen klarstellend wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Rückübereignung und Übergabe des Pkw Opel Astra Caravan, Fahrzeugident-Nr. …, an den Kläger 10.750,00 € abzüglich eines Betrages zu  zahlen, der sich wie folgt errechnet: 0,1102 € x Differenz aus Tachometerstand im Zeitpunkt der Rückgabe des Fahrzeuges an die Beklagte und dem Tachometerstand im Zeitpunkt der Veräußerung von 87.000 km.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Pkw Opel Astra Caravan im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 10.750 € vom 31.8.2002 bis zum 5.11.2003, aus 9.275,52 € vom 6.11.2003 bis zum 21.2.2005 und aus 8.138,26 € seit dem 22.2.2005 zu zahlen.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 331,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.8.2002 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 25 %, die Beklagte 75 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von der Beklagten, die einen Kfz-Meisterbetrieb unterhält und mit Gebrauchtwagen handelt, die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein gebrauchtes Kraftfahrzeug.

Die Parteien schlossen am 27.3.2002 einen Kaufvertrag über einen gebrauchten Opel Astra Caravan (Bl. 9 d. A.) mit einem Kilometerstand von ca. 87.000 km. In diesem Vertrag heißt es  zunächst vorgedruckt, das Fahrzeug werde unter Ausschluss jeder Gewährleistung verkauft. Handschriftlich ist weiter eingetragen „3 Jahre Garantie“. Die Beklagte erklärte in der Vertragsurkunde, ihr seien keine Unfallschäden bekannt. Der vereinbarte Kaufpreis betrug 11.700,00 € brutto. Gleichzeitig schlossen der Kläger und seine Ehefrau mit der …- Bank zur Finanzierung des vereinbarten Kaufpreises einen Darlehensvertrag (Bl. 10 d. A.). Hinsichtlich dieser Willenserklärung erklärten der Kläger und seine Ehefrau mit Schreiben vom 5.4.2002 den Widerruf (Bl. 11 d. A.).

Am 8.4.2002 schlossen die Parteien über das Fahrzeug einen mündlichen Kaufvertrag ab. An diesem Tag bezahlte der Kläger 10.750 € in bar, die Beklagte händigte ihm das Fahrzeug aus, behielt den Fahrzeugbrief jedoch in ihrem Besitz.

Mitte Juni 2002 ließ der Kläger an dem Fahrzeug die defekte Lichtmaschine gegen Zahlung
eines Betrages von 331,20 € erneuern (Bl. 12 d. A.). Außerdem erteilte er am 14.6.2002 einen
Auftrag zur Begutachtung des Fahrzeugs. Für das Gutachten (Bl. 13-43 d. A.) bezahlte er einen Betrag von 382,83 €. Aus dem Gutachten ergibt sich, dass dem Kläger beim Kauf Lac kbeschädigungen bekannt waren (Bl. 18 d. A.). Der vom Kläger beauftragte Gutachter stellte
nicht fachgerechte Instandsetzungsarbeiten im hinteren Bereich des Fahrzeugs fest.

Mit Schreiben vom 9.8.2002 (Bl. 44-47 d. A.) erklärte der Kläger wegen der defekten Lichtmaschine und wegen eines erheblichen Unfallvorschadens gegenüber der Beklagten den
Rücktritt vom Kaufvertrag. Die Beklagte wies diesen Rücktritt mit Schreiben vom 29.8.2002
mit der Begründung zurück, sie habe das Fahrzeug als unfallfrei angekauft. Vorher habe es
ein externer Sachverständiger untersucht und keine Unfallschäden festgestellt.

Der Kläger hat behauptet, der Mitarbeiter der Beklagten K… habe die Beseitigung des Defekts
an der Lichtmaschine abgelehnt. Das Fahrzeug habe außerdem einen erheblichen Heckschaden gehabt.

Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.750 € Zug um Zug gegen Übergabe des
Pkw der Marke Opel Astra Caravan mit dem amtlichen Kennzeichen B-AT
2101, Fahrgestellnummer: …zu zahlen,
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu 1.)
bezeichneten Pkw seit dem 31.8.2002 im Annahmeverzug befindet,
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz
gemäß § 247 BGB auf 10.750 € Zinsen seit dem 31.8.2002 zu zahlen,
4. die Beklagte ferner zu verurteilen, an ihn 714,03 € nebst 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 31.8.2002 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Defekt an der Lichtmaschine habe bei Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger nicht vorgelegen, sondern sei später aufgetreten. Der Kläger habe Nachbesserung verlangen müssen. Hierzu sei sie, die Beklagte, grundsätzlich bereit. Wegen des
Defekts an der Lichtmaschine habe der Kläger im übrigen zum Ausdruck gebracht, dass er ihn
nicht zum Anlass für einen Rücktritt nehmen wolle. Schließlich habe er den Defekt beseitigen
lassen.

Sie habe das Fahrzeug als unfallfrei angekauft. Die Angaben ihres Verkäufers seien zutreffend
gewesen. Sie selbst habe das Fahrzeug an den Kläger nicht als unfallfrei verkauft. Die Reparatur eines leichten Blechschadens, selbst wenn sie nicht sachgerecht gewesen sein sollte, berechtige den Kläger nicht zum Rücktritt. Die Unkenntnis von dem Unfallschaden sei ihr nicht
als Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, die Lichtmaschine
habe Mitte Juni 2002 einen Defekt aufgewiesen und die Beklagte habe es abgelehnt, diesen
Mangel zu beseitigen. Hierzu hat es die Zeugen C…, Fietz und K…uneidlich vernommen.
Weiter hat das Landgericht Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, das Fahrzeug
habe einen erheblichen Schaden im Heckbereich erlitten. Der gerichtliche Gutachter ist in
seinem Gutachten vom 6.11.2003 (Bl. 125-153 d. A.) zunächst zu dem Ergebnis gekommen,
dass die Behauptung des Klägers nicht zutreffend sei. Nach Vorlage eines erneuten Privatgutachtens durch den Kläger, nach erneuter Besichtigung und zusätzlichen Demontagearbeiten
hat der gerichtliche Sachverständige sein Gutachten revidiert und ist in seinem Ergänzungsgutachten vom 24.3.2004 zu dem Ergebnis gekommen, dass, da im Heckbereich ein verschweißtes Karosseriebauteil ersetzt worden sei, von einem erheblichen Vorschaden ausgegangen werden müsse (Bl. 201-204). Daraufhin hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 6.4.2004
erklärt, auch sie müsse nunmehr davon ausgehen, dass das Fahrzeug einen Unfallschaden gehabt habe. Für eine ergänzende mündliche Anhörung des Sachverständigen bestehe kein Bedarf.

Das Landgericht hat mit am 27.8.2004 verkündetem Urteil den Klaganträgen zu 2.) bis 4.)
vollumfänglich, dem Klageantrag zu 1.) mit der Maßgabe stattgegeben, dass eine Nutzungsentschädigung in Abhängigkeit von den gefahrenen Kilometern in Höhe von 9,5 Cent zzgl.
Mehwertsteuer pro gefahrenen Kilometer abzuziehen sei, im übrigen hat es den Klageantrag
zu 1.) abgewiesen. Die Kosten hat es insgesamt der Beklagten auferlegt.

Gegen dieses Urteil, ihr zugestellt am 31.8.2004, hat die Beklagte durch bei Gericht am
27.9.2004 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 29.10.2004 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte macht geltend, dass der Kläger im Wege der Rückabwicklung verpflichtet sei,
ihr das Eigentum zurückzuübertragen. Derart müsse ein klagestattgebendes Urteil auch
tenoriert werden. Es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger zu einer Rückübertragung des Eigentums in der Lage sei. Er habe möglicherweise fremdfinanziert und Sicherungseigentum
eingeräumt.

Im übrigen berechtige der vom Kläger geltend gemachte Mangel nicht zur Rückabwicklung.
Die Beklagte habe das Fahrzeug selbst nicht gefahren, sondern von einem Leasingunternehmen übernommen. Sie habe auch nicht feststellen können, dass ein Unfallschaden vorgelegen
haben müsse. Schließlich habe auch der gerichtliche Sachverständige zunächst nichts gefunden. Der Schaden stelle im übrigen einen Bagatellschaden dar, der nicht zum Rücktritt berechtige. Der Kläger habe allenfalls Anspruch auf Beseitigung von Fehlern bei der Reparatur.
Eine solche Mangelbeseitigung habe er jedoch nicht beansprucht.

Des weiteren habe das Landgericht die vom Kläger zu zahlende Nutzungsentschädigung zum
einen zu niedrig bemessen, im übrigen bei der Kostenentscheidung nicht berücksichtigt. Aus
diesem Grunde habe es auch unzutreffend die Verzinsungspflicht der Beklagten auf den vollen Kaufpreis ausgeurteilt.

Die Kosten für die Reparatur der Lichtmaschine schulde sie nicht, weil der Kläger ihr keine
Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben habe. Die Lichtmaschine sei im übrigen inzwischen
in erheblichem Umfang gebraucht worden.

Schließlich behauptet die Beklagte, das Fahrzeug müsse zwischen den beiden Besichtigungsterminen des erstinstanzlichen Gutachters einen weiteren Schaden erlitten haben, anders seien
die unterschiedlichen Ergebnisse der Gutachten nicht zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

das am 27.8.2004 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt
(Oder) – 11 O 467/02 – abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger hält das landgerichtliche Urteil für richtig.
Er meint, seine Klage sei schlüssig. Es gehöre nicht zur Schlüssigkeit der Klage, die Laufleistung von dem zurückverlangten Kaufpreis abzuziehen. Er behauptet, er sei Eigentümer des
Fahrzeugs.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat nur in geringem, aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

1.) Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte auf den Klageantrag zu 1.) verurteilt, den Kaufpreis abzüglich gezogener Nutzungen an den Kläger zurückzuzahlen, Zug um Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs. Dem Kläger steht ein Rückabwicklungsanspruch nach Rücktritt vom Kaufvertrag nach den §§ 346 Abs. 1, 348, 437 Nr. 2 BGB in der seit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geltenden Fassung zu.

a.) Die Parteien haben miteinander einen wirksamen Kaufvertrag geschlossen.

Einen ersten, schriftlichen Kaufvertrag schlossen sie am 27.3.2002. An diesen Kaufvertrag ist der Kläger gemäß § 358 BGB nicht mehr gebunden. Der Kaufpreis sollte durch ein dem Kläger und seiner Ehefrau gewährtes Darlehen finanziert werden. Bei diesem Darlehen handelt es sich um einen Verbraucherkredit gemäß § 491 BGB. Der Kläger und seine Ehefrau haben von ihrem Widerrufsrecht gemäß den §§ 495, 355 BGB Gebrauch gemacht und innerhalb von zwei Wochen den Darlehensvertrag widerrufen. Damit war auch der damit verbundene Kaufvertrag hinfällig.

Zum Abschluss eines wirksamen mündlichen Kaufvertrages kam es zwischen dem Kläger und der Beklagten am 8.4.2002. Es ist unstreitig, dass der Kläger gegen Zahlung von 10.750 € das Fahrzeug erhalten hat. Dass die Parteien sich über die Höhe des Kaufpreises einig waren, war erstinstanzlich unstreitig. Zweitinstanzlich behauptet die Beklagte nun, die Parteien seien sich nicht in vollem Umfang einig gewesen, deshalb habe die Beklagte den Fahrzeugbrief zurückgehalten. Selbst wenn dies den Tatsachen entsprechen sollte, würde dies nicht dazu führen, dass der Vertrag gemäß § 154 BGB als nichtig anzusehen wäre. Denn die gesetzliche Vermutung des § 154 BGB ist im vorliegenden Fall widerlegt. Die Parteien haben sich erkennbar vertraglich binden wollen. Der Kläger hat den von ihm als geschuldet betrachteten Kaufpreis entrichtet. Die Beklagte hat das Fahrzeug herausgegeben, sie hat darüber hinaus nach der Rücktrittserklärung des Klägers seine Rücknahme konkludent verweigert. Dies kann nur so verstanden werden, dass auch sie davon ausgeht, dass sie das Fahrzeug wirksam an den Kläger verkauft hat.

b.) Der Inhalt des Kaufvertrages ergibt sich aus der Urkunde des widerrufenen Kaufvertrages vom 27.3.2002. Angesichts des kurzen zeitlichen Intervalls zwischen den beiden Vertragsschlüssen ist davon auszugehen, dass die Parteien ihre Vereinbarungen vom 27.3.2002 auch zum Gegenstand des Kaufvertrages vom 8.4.2002 machen wollten.

c.) Der Kläger ist zum Rücktritt von diesem Kaufvertrag berechtigt, weil das von ihm gekaufte Kraftfahrzeug mangelhaft ist.

aa.) Die Beklagte konnte das Rücktrittsrecht des Klägers nicht wirksam vertraglich ausschließen. Der im Kaufvertragsformular vom 27.3.2002 vorgesehene Gewährleistungsausschluss, der auch Inhalt des Vertrages vom 8.4.2002 geworden ist, ist gemäß § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

Vorliegend handelt es sich um einen Verbrauchsgüterkauf i. S. d. § 474 Abs. 1 BGB. Der Kläger hat als Verbraucher gemäß § 13 BGB das Fahrzeug gekauft, wie sich aus dem Umstand ergibt,  dass er den Kaufpreis zunächst durch einen Verbraucherkredit finanzieren wollte. Die Beklagte ist Unternehmer. Dem steht nicht entgegen, dass das verkaufte Fahrzeug gebraucht war. Gegenstand eines Verbrauchsgüterkaufes können nicht nur neue Sachen, sondern auch – wie hier – gebrauchte Waren sein. Ausschlaggebend ist allein, dass ein Verbraucher eine bewegliche Sache von einem Unternehmer kauft.

Bei einem Verbrauchsgüterkauf kann ein Unternehmer – anders als nach altem Recht – dem Verbraucher gegenüber das Rücktrittsrecht nicht mehr wirksam abbedingen.

bb.) Dem Kläger steht ein Rücktrittsrecht zu, weil das Fahrzeug, das er von der Beklagten erworben hat, mangelhaft ist.

Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme steht fest, dass das Fahrzeug einen erheblichen Unfall erlitten haben muss. Ein Gebrauchtwagen, der einen Unfallschaden aufweist, ist mangelhaft im Sinne des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts, es sei denn, es handelt sich um einen reinen Bagatellschaden. Um einen Bagatellschaden handelt es sich nach dem Inhalt der ergänzenden Stellungnahme des erstinstanzlichen Gutachters vom 24.3.2004 gerade nicht.

Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren das erstinstanzliche Beweisergebnis in Frage stellt, kann sie damit – unabhängig von den Regelungen der §§ 529-531 ZPO – nicht mehr gehört werden. Denn sie hat hinsichtlich der Existenz eines schweren Unfalls, in den das streitgegenständliche Fahrzeug verwickelt gewesen sein muss, ein gerichtliches Geständnis i.S.d. § 288 ZPO abgegeben.

Im Schriftsatz vom 6.4.2004 hat sie wörtlich erklärt, auch sie müsse „aufgrund der weitergehenden Sachverständigenfeststellungen nunmehr davon ausgehen, dass das von ihr an den Kläger veräußerte Fahrzeug einen Unfallschaden hatte. Insoweit besteht an einer ergänzenden mündlichen Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 2.7.2004 diesseits kein Bedarf.“ Damit hat sie das Bestreiten des Vorliegens eines erheblichen Unfallschadens im Schriftsatz vom 12.12.2002 aufgegeben.

Das schriftsätzliche Geständnis hat zwar allein noch keine Wirkung. Die Beklagte nahm darauf jedoch in der mündlichen Verhandlung vom 2.7.2004 Bezug, als dort das Beweisergebnis – ohne ergänzende Anhörung des Sachverständigen – mit den Parteienvertretern erörtert wurde. Damit wurde das Geständnis wirksam (BGH NJW-RR 1999, 1113-1114). An dieses Geständnis ist der  Senat gemäß § 535 ZPO gebunden.

Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren zu ihrem ursprünglichen Bestreiten zurückkehrt, ist dies als Widerruf ihres Geständnisses zu werten. Zu einem Widerruf gemäß § 290 ZPO ist sie jedoch nicht befugt, weil weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass es durch einen Irrtum veranlasst worden ist.

cc.) Ob der Käufer einer mangelhaften gebrauchten Sache nach neuem Recht ohne weiteres vom Vertrag zurücktreten kann oder aber den Verkäufer zur Nachlieferung einer mangelfreien Sache auffordern muss, braucht nicht entschieden zu werden. Denn die Beklagte hat das Rücktrittsverlangen des Klägers mit der Begründung zurückgewiesen, es habe kein Unfallschaden vorgelegen. In einem derartigen Fall ist davon auszugehen, dass sie damit konkludent auch eine Nachlieferung verweigert hat, so dass der Kläger sofort zurücktreten kann, § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB.

dd.) Dem neuen Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren, der Kläger habe den Mangel gekannt, so dass er gemäß § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB seiner Gewährleistungsrechte verlustig wäre, braucht nicht nachgegangen zu werden. Eine entsprechende Kenntnis des Klägers muss die Beklagte darlegen und beweisen. Hier fehlt es schon an ausreichenden und nachvollziehbaren  Darlegungen. Die Beklagte, die einen Kfz-Meisterbetrieb unterhält, kann dem Kläger nicht entgegenhalten, er müsse den Unfallschaden bemerkt haben, der ihr selbst nicht aufgefallen ist. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Kläger über eine besondere Sachkunde verfügen würde, die es ihm ermöglicht hätte, den erheblichen Unfall des Fahrzeugs zu erkennen.

d.) Folge des berechtigten Rücktritts des Klägers ist, dass die Beklagte den Kaufpreis abzüglich gezogener Nutzungen an ihn zurückzuzahlen hat, Zug um Zug gegen Rückübereignung und Übergabe des Fahrzeuges, §§ 346 Abs. 1, 348 BGB.

aa.) Gemäß § 346 Abs. 1 BGB muss die Beklagte den Kaufpreis zurückzahlen. Hiervon ist gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB der Wert der vom Kläger gezogenen Nutzungen abzuziehen.

Nach der Auffassung des Landgerichts müssen nach einem Rücktritt gezogene Nutzungen von Amts wegen vom Rückzahlungsanspruch abgezogen werden. Ob diese Auffassung zutreffend ist oder nicht, brauchte nicht entschieden zu werden. Denn der Kläger, den diese Rechtsauffassung allein benachteiligt, hat das landgerichtliche Urteil nicht angegriffen. Im übrigen dürfte diese Auffassung des Landgerichts auch zutreffend sein. Denn das ursprüngliche Schuldverhältnis wandelt sich in ein Rückabwicklungsverhältnis um, bei dem die wechselseitigen Rechte und Pflichten Zug um Zug zu erfüllen sind, § 348 BGB. Dies führt dazu, dass nicht einzelne Rückgewähransprüche klageweise geltend gemacht werden können, ohne dass die Gegenansprüche unberücksichtigt bleiben dürfen.

Das Landgericht hat den Wert jedes gefahrenen Kilometers richtig ermittelt. Zu Recht ist es dabei davon ausgegangen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug eine zu erwartende Laufleistung von nicht nur 150.000 km, sondern von 200.000 km hat. Die Rechtsprechung ging früher bei Fahrzeugen, die dem streitgegenständlichen vergleichbar sind, von einer zu erwartenden Laufleistung von 150.000 km aus und sah nur Dieselfahrzeuge oder Fahrzeuge der oberen und der gehobenen Mittelklasse als solche an, bei denen eine Laufleistung von 200.000 km zu erwarten sei. Dem wird zu Recht entgegengehalten, dass dies nicht die wirkliche Lebensdauer eines Kraftfahrzeugs widerspiegelt (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 8. Aufl. 2003, Rn 321, 322). So erreichen Personenkraftwagen der mittleren und gehobenen Klasse auf Grund des hohen Qualitätsstandards Gesamtfahrleistungen von 200.000 bis 300.000 km (Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 322). Der Senat schätzt, dass ein Fahrzeug von der Art des streitgegenständlichen Fahrzeugs mindestens 200.000 km laufen wird. Das wird auch schon an dem vom Kläger gezahlten Kaufpreis deutlich, der für ein Fahrzeug, das immerhin schon 87.000 km gelaufen war, immer noch einen Preis bezahlt hat, der deutlich über dem halben Neupreis liegt.

Auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Gebrauchsvorteile netto oder brutto zuzusprechen sind, kommt es nicht an. Das Landgericht hat Bruttobeträge abgezogen. Das hat der Kläger, den dies allein belastet, nicht angefochten.

Der vom Landgericht ermittelte Betrag pro gefahrenen Kilometer ist rechnerisch richtig.

bb.) Die Rückzahlung des nach Abzuges des Wertes der gezogenen Nutzungen verbleibenden Kaufpreises schuldet die Beklagte nur Zug um Zug gegen Rückübereignung und Übergabe des Fahrzeuges. Der Kläger will ersichtlich das Eigentum an dem streitgegenständlichen Fahrzeug an die Beklagte zurückübertragen. Der Senat hat den Klageantrag klarstellend entsprechend gefasst.

Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren erstmals behauptet, der Kläger sei zur Zurückübereignung nicht in der Lage, weil er möglicherweise Sicherungseigentum eingeräumt habe, stellt dies eine Behauptung ins Blaue hinein dar, die unbeachtlich ist. Konkrete Anhaltspunkte für diese Behauptung hat die Beklagte nicht vorgetragen. Üblicherweise verlangen Kreditgeber, die Sicherungseigentum beanspruchen, die Aushändigung des Kraftfahrzeugbriefes. Den Kraftfahrzeugbrief hat die Beklagte jedoch selbst im Besitz, so dass es unwahrscheinlich ist, dass der Kläger eine Finanzierung gewählt hat, aufgrund derer er Sicherungseigentum hat einräumen müssen.

Da sich der Kraftfahrzeugbrief bei der Beklagten befindet und nicht beim Kläger, braucht er ihr zur Rückübereignung nur das Fahrzeug zu übergeben, den Brief dagegen nicht.

2.) Dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet, ist nicht streitig. Für den mit dem Klageantrag zu 2.) geltend gemachten Feststellungsantrag besteht wegen § 756 Abs. 1 ZPO auch ein Rechtsschutzinteresse.

3.) Zu Recht beanstandet die Beklagte dagegen, dass das Landgericht in vollem Umfang Zinsen seit dem Zeitpunkt zugesprochen hat, in dem sich die Beklagte mit der Rückzahlung des Kaufpreises im Verzug befunden hat.

Mit dem Rücktritt sind fortlaufend Ansprüche auf Zahlung von Nutzungsentschädigung entstanden, die den Zahlungsanspruch zuzüglich Zinsen mindern. Wenn man den Zinsanspruch korrekt berechnen wollte, müsste man den Rückzahlungsanspruch des Klägers zuzüglich Zinsen mit dem mit jeder Benutzung des Kraftfahrzeug entstehenden Anspruch der Beklagten auf Nutzungsentschädigung verrechnen, wobei zuerst die Zinsen und danach die Hauptforderung zu tilgen wären. Eine Verzinsung müsste dann für die jeweils noch verbleibende Hauptforderung angeordnet werden. Berücksichtigt werden muss dabei, dass der Basiszinssatz sich halbjährlich ändert.

Es ist jedoch nicht praktikabel, eine Verzinsung auf eine täglich oder gar stündlich wechselnde Hauptforderung auszuurteilen.

Das Landgericht trägt den beiderseitigen Interessen allerdings nicht ausreichend Rechnung, wenn es gesetzliche Zinsen auf den vollen Kaufpreis seit dem 31.8.2002 zuspricht.

Der Senat hält es für angemessen, die Höhe der Hauptforderung für zwei Zeitpunkte, in denen der Kilometerstand bekannt ist, durch Verrechnung von Kaufpreis und Nutzungsentschädigung zu ermitteln und Zinsen auf die dabei ermittelten Beträge zuzusprechen. In der Prozessmitte am 6.11.2003 hat der erstinstanzliche Gutachter eine Erstbesichtigung durchgeführt und einen Kilometerstand von 100.380 km festgehalten. Am Tag der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 22.2.2005 lag der Kilometerstand bei 110.700 km. Diese Zinsberechnung ist naturgemäß ungenau, weil sie laufende Zinsen auf die Hauptforderung nicht berücksichtigt. Sie bietet jedoch für beide Seiten Vorteile, die einander aufwiegen dürften. Günstig für den Kläger ist dabei, dass Zinsen zunächst auf den vollen Kaufpreis beansprucht werden können, günstig für die Beklagte ist dabei, dass ab dem Stichtag die Hauptforderung sich um den vollen Nutzungsentschädigungsbetrag vermindert und dieser nicht zuerst auf die Zinsen verrechnet wird.

4.) Dem Klageantrag zu 4.) konnte nur teilweise entsprochen werden.

a.) Soweit der Kläger Ersatz der Kosten für den Austausch der Lichtmaschine in Höhe von 331,20 € geltend macht, brauchte nicht geprüft zu werden, ob die Beklagte schon aus einem von ihr übernommenen Garantieversprechen in Anspruch genommen werden kann.

Denn die Beklagte ist dem Kläger jedenfalls aus § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Zahlung verpflichtet. Dies hat das Landgericht zutreffend festgestellt. Es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte durch diese Aufwendungen des Klägers noch bereichert ist oder nicht, weil es sich um eine notwendige, nicht eine sonstige Verwendung gemäß § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB handelt.

b.) Die Beklagte schuldet dem Kläger dagegen nicht 382,83 €, die dieser für die Einholung des vorgerichtlichen Gutachtens aufgewandt hat.

Bei dieser Position handelt es sich nicht, wie das Landgericht angenommen hat, um einen Anspruch gemäß § 284 BGB. Diese Regelung betrifft den Ersatz vergeblicher Aufwendungen. Vergebliche Aufwendungen i. S. dieser Vorschrift sind nur solche, die im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht werden. Das Gutachten stellt in diesem Sinne keine vergebliche Aufwendung dar. Der Kläger hat vielmehr die Kosten für das Gutachten deshalb aufgewandt, weil er meinte, möglicherweise zum Rücktritt berechtigt zu sein.

Der Kläger kann diese Position auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes geltend machen. Es ist schon fraglich, ob die Ausgaben für ein Sachverständigengutachten einen Schaden darstellen können. Durch die Bezahlung des Gutachtens wird das Vermögen des Klägers nicht vermindert. Er hat nämlich für das Geld mit dem Gutachten eine adäquate Gegenleistung erhalten.

Selbst wenn man aber in den Kosten für den Sachverständigen einen Schaden sehen wollte, würde dem Kläger hier ein Schadensersatzanspruch nicht zustehen. Zwar ist grundsätzlich nach neuem Recht die Geltendmachung von Rücktritt und Schadensersatz nebeneinander möglich, § 437 BGB. Allerdings hat die Beklagte insoweit wirksam Schadensersatzansprüche ausgeschlossen. Anders als die Gewährleistungsrechte Rücktritt und Minderung kann der Verkäufer auch beim Verbrauchsgüterkauf die Schadensersatzpflicht wirksam ausschließen, § 475 Abs. 3 BGB. Dies ist hier geschehen.

5.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Es war hier in Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung eine Kostenquote auszuwerfen. Es wirkt sich zugunsten der Beklagten  aus, dass die Klage wegen der Nichtberücksichtigung der gezogenen Nutzungen teilweise abgewiesen worden ist. Bei der Ermittlung der Quote war auf die vom Kläger bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gefahrenen Kilometer abzustellen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

6.) Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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